Anspruch auf analogen Zugang zwischen BFSG und BTHG – Letztlich ist der Gesetzgeber gefordert
In dem Beitrag vom 2. Oktober war meine Einschätzung, dass eine Revision des Urteils des OLG Hamm beim BGH in Bezug auf das AGG als Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf einen analogen Zugang zu den Rabatten zu keinem anderen Ergebnis führen wird und ich hatte zum Schluss empfohlen, bessere Daten zu generieren und andere Anspruchsgrundlagen zu prüfen. Das habe ich jetzt versucht und denke, das Barrierefreiheitsstärkungsgesetz (BFSG) bietet einen Ansatzpunkt, nicht direkt, aber mittelbar.
Haben die Anbieter wirklich keine Pflichten, die Nutzung für alle zu ermöglichen
Die beiden OLG-Urteile gegen Penny und Netto weisen die Klage nicht nur wegen nicht beweiskräftiger Daten ab, sondern auch wegen fehlender Kausalität. Wenn es überhaupt eine mit dem Alter oder einer Behinderung zusammenhängende Einschränkung gäbe, hätten dies die Unternehmen nicht zu vertreten, weil sie alle gleich behandeln. Besonders pointiert, fast überzogen begründet dies das OLG Bamberg:
"Im Übrigen knüpft der Kläger hier schon vom Ausgangspunkt fehlerhaft nicht an eine Behandlung der Beklagten, sondern an den individuellen Möglichkeiten der einzelnen Personen aus den angesprochenen Verbraucherkreisen und deren Einstellung zu dem Angebot an. Es liegt grundsätzlich in der Entscheidung jedes Einzelnen, sich mit dem Medium Internet und den Voraussetzungen des Downloads und der Nutzung der streitgegenständlichen App auseinanderzusetzen. … Würde man dem Kläger folgen, wäre die Beklagte verpflichtet, ihre Rabattangebote auf die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Gesamtheit der angesprochenen Verbraucher abzustimmen. Sie müsste diese also in der Weise gestalten, dass die ausgelobten Rabatte von Personen jeden Alters, jeden Geschlechts, jeder Herkunft und gleich welcher Behinderung genutzt werden könnten. Um dieser Vorgabe gerecht zu werden, hätte sie also mit dem Nutzungsangebot für die streitgegenständliche App gegebenenfalls sogar die notwendige Hardware und auch noch eine Anleitung kostenfrei anzubieten, um dem vom Kläger erhobenen Vorwurf der Diskriminierung zu begegnen. Dass dies nicht richtig sein kann, weil die Beklagte unmöglich jeder möglichen Fallgestaltung gerecht werden kann, bedarf keiner Erläuterung."
Ich meine doch, zumindest ein Stück weit!
Apps für Verbraucher müssen barrierefrei sein
Seit dem 28. Juni 2025 gilt das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2019/882 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen (BFSG) unter anderem auch für „Dienstleistungen im elektronischen Geschäftsverkehr". Dazu gehören nach § 2 Nr. 26 BFSG) auch "digitale Dienste über Websites oder Apps, die auf individuelle Anfrage eines Verbrauchers im Hinblick auf den Abschluss eines Verbrauchervertrags erbracht werden" Das gilt m.E. auch für die klagegegenständlichen Rabatt-Apps. Das Aktivieren eines persönlichen Coupons erfolgt im Hinblick auf einen geplanten Kauf und beeinflusst unmittelbar die Bedingungen des späteren Kaufvertrags. Daher müssen Rabatt-Apps barrierefrei gestaltet sein. Das betrifft beispielsweise lesbare und kontrastreiche Anzeigen, die Bedienbarkeit mit Hilfstechnologien und auch den Registrierungsprozess mit Download, Anmeldung und Coupon-Aktivierung.Das heißt, entgegen der Auffassung des OLG Bamberg ist Penny sehr wohl verpflichtet, bei der Gestaltung des Zugangs zu den Rabatten Rücksicht auf persönliche Einschränkungen zu nehmen, nicht individuell, aber so, wie der Gesetzgeber das in der Verordnung über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen nach dem Barrierefreiheitsstärkungsgesetz normiert hat. Die Rabatte dürfen nur über eine barrierefreie App aktiviert werden. Verstößt der Anbieter gegen diese Vorschrift, verstößt er auch gegen die Gleichbehandlung von Menschen mit Behinderungen nach AGG, auf die das BFSG zielt.
Dabei ist wichtig, dass das BFSG nicht nur für Menschen mit einer anerkannten Behinderung gilt. § 1 Abs. 1 lautet: "Zweck dieses Gesetzes ist es, im Interesse der Verbraucher und Nutzer die Barrierefreiheit von Produkten und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zu gewährleisten." Man kann also durchaus von einem Verbraucherschutzgesetz sprechen.
Vorgehen gegen Verstöße gegen das BFSG
Um Verstöße gegen die Anforderungen des BFSG festzustellen und abzustellen, sieht das Gesetz einen besonderen Weg über eine neu eingerichtete Marktüberwachungsbehörde vor. Nach Abschnitt 7 soll eine von den Bundesländern eingerichtete Behörde die unter das Gesetz fallenden Geräte und Dienste auf die Einhaltung der Vorgaben hin prüfen. Bei nicht gegebener Konformität mit den Anforderungen der Verordnung kann sie Korrekturen verlangen und falls diese nicht erfolgen, nach § 29 "… innerhalb einer von ihr gesetzten Frist anordnen, das Angebot oder die Erbringung der Dienstleistung einzustellen." Wenn entsprechende Korrekturen vorgenommen wurden, ist die Anordnung wieder aufzuheben.
Man muss aber nicht warten, ob die Behörde selbst solche Verstöße entdeckt. Nach § 32 können Verbraucher beantragen, dass die Marktüberwachungsbehörde ein solches Verfahren gegen einen Wirtschaftsakteur einleitet, "wenn der Verbraucher geltend macht, dass der Wirtschaftsakteur gegen eine Bestimmung dieses Gesetzes oder eine Bestimmung der nach § 3 Absatz 2 zu erlassenden Rechtsverordnung verstößt und der Verbraucher daher das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung nicht oder nur in eingeschränkter Weise nutzen kann." Damit kann auch ein anerkannter Verband beauftragt werden und nach dem Unterlassungsklagengesetz zugelassene Verbände können selbst die Einleitung eines solchen Verfahrens beantragen.
Seit September 2025 ist für solche Anträge und Verfahren die Marktüberwachungsstelle der Länder für die Barrierefreiheit von Produkten und Dienstleistungen (MLBF) in Magdeburg zuständig. Der vzbv könnte also dort für alle drei Apps die Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung auf Konformität mit den Anforderungen der Barrierefreiheitsstärkungsverordnung beantragen.
Funktionale Leistungskriterien
Die BFSGV beinhaltet keine technische Checkliste, sondern vor allem funktionale Anforderungen, die grundsätzlich nach dem jeweiligen Stand der Technik zu erfüllen sind.
Sehr deutlich wird das in § 21 "Funktionale Leistungskriterien"
- Wenn das Produkt oder die Dienstleistung visuelle Bedienungsformen bietet, muss mindestens eine Bedienungsform vorhanden sein, die eine Nutzung bei fehlendem oder eingeschränktem Sehvermögen ermöglicht.
- Wenn das Produkt oder die Dienstleistung manuell bedient werden muss, muss mindestens eine Bedienungsform vorhanden sein, die die Nutzung mithilfe anderer Bedienungsformen ermöglicht, welche keine feinmotorische Steuerung und Bedienung, Handmuskelkraft oder gleichzeitige Bedienung von mehr als einem Bedienelement erfordern.
Es wird nicht vorgegeben, wie die jeweils andere erforderliche Bedienungsform technisch gestaltet sein soll. Grundsätzlich kommt statt visueller Anzeige eine Sprachausgabe in Frage und statt manueller Bedienung eine Sprachsteuerung. Aber ich vermute stark, dass die Rabatt-Apps keine zweite Bedienungsform beinhalten. Doch daraus folgt noch nicht zwingend, dass ergänzend ein analoger Zugang zu den Rabatten in Form einer Plastik- oder Papierkarte gewährt werden muss. Es sei denn, es gibt keine technische Möglichkeit, die geforderte zweite Bedienungsform zu implementieren. Das kann ich an dieser Stelle nicht prüfen.
Der Umweg über das BTHG für analoge Zugänge
Es muss auf jeden Fall mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass es auch bei vollständiger Konformität mit den Anforderungen der BFSGV noch Personen mit bestimmen Behinderungen gibt, die die Apps trotzdem nicht nutzen können. Dann würde die Verordnung die ihr im Gesetz zugewiesenen Ziele nicht vollständig erfüllen. Nach § 1 BFSG soll das Gesetz "...im Interesse der Verbraucher und Nutzer die Barrierefreiheit von Produkten und Dienstleistungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften … gewährleisten. Nach § 3 müssen „Produkte, die ein Wirtschaftsakteur auf dem Markt bereitstellt und Dienstleistungen, die er anbietet oder erbringt, …barrierefrei sein. Produkte und Dienstleistungen sind barrierefrei, wenn sie für Menschen mit Behinderungen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe auffindbar, zugänglich und nutzbar sind. Die konkreten Anforderungen an die Barrierefreiheit für Produkte und Dienstleistungen nach diesem Absatz richten sich nach der nach Absatz 2 zu erlassenden Rechtsverordnung.“
Es geht also letztlich um die Frage, was zu tun ist, wenn festgestellt wird, dass die Anforderungen der Verordnung dem mit ihr verfolgten Zweck gerecht werden und eine gleichwertige Nutzung für Menschen mit Behinderungen daher nicht in vollem Umfang gewährleisten. Nach meiner Auffassung gibt es dafür bereits eine rechtliche Vorkehrung, nämlich das im letzten Beitrag erwähnte Bundesteilhabegesetz mit dem Anspruch auf Digitalassistenz. Die persönliche Hilfe nach § 78 durch qualifizierte Fachkräfte gibt es nur in den Fällen, in denen jemand die Herausforderungen einer gleichberechtigten gesellschaftlichen Teilhabe alleine nicht bewältigen kann, auch wenn diese barrierefrei sind. Weil zu erwarten ist, dass neben den Rabatt-Apps auch viele andere Apps für Verbrauchergeschäfte trotz Konformität mit den derzeitigen Anforderungen der BFSGV die Nutzung für Menschen mit bestimmen Behinderungen nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht gewährleisten, steht der Verordnungsgeber vor einer Abwägung:- Nach der derzeitigen Rechtslage können Menschen, die digitale Dienste nach dem BFSG trotz Konformität nicht nutzen können, persönliche Assistenz beantragen. Wenn das ein größerer Anteil der Betroffenen tun würde, würde das sehr teuer und die vorhandenen Strukturen auch überfordern.
- Oder die zur Gewährleistung einer gleichwertigen Nutzung in der Verordnung aufgeführten Maßnahmen werden dahingehend erweitert, dass für den Fall, dass diese nicht ausreichen, als funktionales Leistungskriterium ergänzend auch ein analoger Zugang bereitgestellt werden kann.
Das ist vielleicht eine gewagte Konstruktion. Aber ganz grundsätzlich gehört zu einer Verordnung mit einem Maßnahmenkatalog zur Erreichung eines bestimmten Ziels auch eine Ausweichregelung für den Fall, dass diese Maßnahmen nicht ausreichen, um diese Erreichung dieser Ziele zu gewährleisten, vor allem wenn dies absehbar ist.